El género de las sanciones “inteligentes” o “selectivas” se afirma históricamente en relación con la necesidad de asegurar una mayor protección de los derechos humanos fundamentales de las poblaciones locales potencialmente afectadas por la introducción de sanciones económicas, con respecto a lo que podría ocurrir en el caso de la imposición indiscriminada de medidas restrictivas de carácter económico contra un Estado, asegurando, al mismo tiempo, un instrumento eficaz para combatir las organizaciones terroristas internacionales y las violaciones del derecho internacional.
Sin embargo, el supuesto carácter “humanitario” de este tipo de sanciones, establecido recientemente en el ámbito internacional, no está exente de causar preocupantes implicaciones secundarias. La adopción de sanciones selectivas, de hecho, puede conducir paradójicamente a la restricción de los derechos humanos y fundamentales de los sujetos alcanzados, comenzando desde la garantía de un juicio justo hasta derechos individuales sustanciales como la propiedad, la libertad de ejercer una actividad económica, la libertad de movimiento y el derecho a la salud y a la reputación.
Las reglas convencionales sobre la protección de los derechos fundamentales de las personas, en cualquier caso, establecen que cualquier acción tomada por organismos estatales y organismos internacionales que pueda implicar una limitación de prerrogativas individuales estará respaldada por la garantía de un juicio justo. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es particularmente explicativa sobre los efectos, en el ámbito penal, de las disposiciones del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En este sentido, son fundamentales los criterios identificados en el juicio de Engel y otros v. Los Países Bajos ya en 1976, así como útiles para la calificación penal de las medidas sancionadoras, basadas en la las características legales del tipo de delito considerado así como definidas por las legislaciónes nacionales.
Además, la cuestión de la configuración de la disciplina de las sanciones selectivas dentro del marco legal de las Naciones Unidas recuerda el problema central de la interacción entre el sistema regulador de la ONU y los sistemas legales de los Estados miembros. En primer lugar, de hecho, el eventual conflicto parecería encontrar una solución sumaria basada en los dictados del articulo 103 de la Carta, así como en la norma consuetudinaria de jus cogens establecida en relación con ello.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sus sentencias sobre los casos Al-Jedda en 2011 y Nada en 2012, inicialmente había optado por la existencia de una presunción de compatibilidad entre el sistema de la ONU y la legislación internacional responsable de la protección de los derechos fundamentales.
Sin embargo, el Tribunal de Estrasburgo ha articulado mejor su enfoque de la cuestión con ocasión del pronunciamiento sobre el caso Al-Dulimi en 2016, en el contexto de la definición progresiva de una doctrina real de los “contra-límites” del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En este juicio, el Tribunal decidió referirse al principio de “protección equivalente” con el propósito de resolver el conflicto entre las disposiciones contenidas en las resoluciones del Consejo de Seguridad y los derechos humanos fundamentales consagrados en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, ignorando así lo establecido por el articulo 103 de la Carta de las Naciones Unidas.
Ya en el caso Bósphorus en 2005, sobre las relaciones entre el Convenio Europeo de Derechos Humanos y el sistema de la Unión Europea, el Tribunal determinó que: «Los Estados miembros del Convenio Europeo de Derechos Humanos son responsables de implementar las disposiciones de una organización internacional siempre que tengan un margen de acción discrecional». El Tribunal de Justicia europeo, con el fallo sobre el caso Kadi de 2008, había ya reconocido el orden de la Unión como «supreme law of the land», identificando un núcleo de derechos fundamentales como principios generales de orden constitucional que resultan infranqueables y no pueden ser transgredidos en aplicación de las sanciones adoptadas, por ejemplo, contra Al-Qaeda por el Comité de Sanciones del Consejo de Seguridad de la ONU.
Además, la Unión Europea ha estado utilizando “sanciones selectivas” desde 2002 como parte de su política exterior y de seguridad. Con la introducción de medidas similares, la Unión se ha fijado la finalidad de perseguir un conjunto de objetivos políticos y axiológicos, que van desde la lucha contra el fenómeno del terrorismo hasta el ejercicio de una presión económica selectiva contra los Estados acusados de violar las obligaciones vinculantes previstas por las normas del derecho internacional, pasando por la contención de la proliferación de armas nucleares (como en el caso de Irán y Corea del Norte) y la recuperación de fondos estatales robados en contextos de corrupción (como en Ucrania).
Las medidas de sanción comúnmente utilizadas por la Unión Europea son la prohibición de viaje, la congelación de activos y el embargo de armas. La adopción de sanciones económicas más amplias por parte de la Unión Europea, por lo tanto, es ahora menos frecuente y, donde se han introducido, tales medidas en general han asumido un carácter “sectorial”, con el objetivo de afectar solo ciertas actividades estratégicas del Estado objetivo (como en el caso de sanciones contra Rusia tras la desestabilización de Ucrania).
En este contexto, las innovaciones posteriores a Lisboa han redefinido la competencia del Tribunal de Justicia de conformidad con el art. 275 TFUE, extendiéndola al examen de las disposiciones en el campo de la política exterior común que pueden afectar de manera restrictiva la posición subjetiva de las personas físicas o jurídicas y, por lo tanto, ser perjudiciales para los derechos individuales y fundamentales de los individuos involucrados.
Entre otras cosas, es necesario agregar que las sanciones adoptadas por el Consejo no pueden constituir un castigo arbitrario infligido en relación con cualquier acción, en consideración de los principios enucleados en las Directrices sobre la implementación y evaluación de medidas restrictivas relacionadas con la esfera de la PESC, de acuerdo con su naturaleza preventiva y no directamente aflictiva. Las restricciones selectivas, de hecho, se introducen para producir un cambio en el comportamiento expresado por los sujetos afectados y no para infligir un castigo injustificado sobre objetivos que simplemente son “inoportunos”. A este respecto, es interesante observar que la terminología legal de la Unión Europea incluye el término genérico “sanciones”, pero los Tratados y las fuentes secundarias recurren a la definición más apropiada de “medidas restrictivas”.
Con la sentencia Kadi II de 2013, el Juez europeo, en cualquier caso, ha especificado cómo la efectividad del derecho de defensa reconocido al sujeto mencionado se materializa en la obligación de comunicación preparatoria de las razones asumidas en apoyo de la inserción de su nombre en la lista negra y en el reconocimiento, al mismo sujeto, de la facultad de presentar sus propias consideraciones al respecto.
En el caso Segi, el Tribunal de Justicia ha reconocido en 2007 la falta de control jurisdiccional que caracterizó las listas teniendo en cuenta su naturaleza formal de actos de política exterior no tratables, pero también de su sustancial carácter interpilar.
Finalmente, con la sentencia de 2014 relacionada con el caso Safa Nicu, el Tribunal declaró por primera vez que el daño moral sufrido por las personas sujetas a medidas restrictivas, luego de la inserción de su nombre en una lista negra, es compensable.
En este contexto, entonces, se incluyen las sanciones adoptadas contra la Federación Rusa desde 2014, que restringen el acceso a los mercados de capitales de la Unión por parte de ciertos bancos y empresas rusos, imponen una prohibición a la exportación de armas y productos de “doble uso” y limitan las exportaciones de tecnología y servicios de origen comunitario a Moscú, ya que están destinados a la industria petrolera nacional rusa para la investigación y explotación de nuevos depósitos de petróleo en el Ártico, en aguas profundas o de esquisto, pero sin afectar las exportaciones rusas de petróleo y gas hacia la Unión Europea.
Sin embargo, en relación con las medidas de sanción europeas, solo las personas físicas y jurídicas directamente interesadas pueden apelar ante el órgano judicial de la Unión, ya que Rusia no tiene derecho a actuar como Estado. Varios individuos y entidades de la Federación Rusa, por lo tanto, han impugnado las disposiciones del Consejo desde la introducción de sanciones internacionales en respuesta a la anexión de Crimea. La razón detrás de la inclusión de estos individuos y entidades de la Federación Rusa en la lista negra de sanciones relacionadas con la crisis ucraniana, de hecho, fue el nivel de su conexión con el gobierno ruso y su élite política.
Además, para hacer frente a la crisis en Ucrania que comenzó a fines de 2013, en 2014 el Consejo decidió congelar los fondos y recursos económicos también de los ciudadanos ucranianos identificados como responsables de la apropiación indebida de fondos estatales del estado ucraniano, así como de violaciones de los derechos humanos en Ucrania.
Entonces, el caso del oligarca ruso Rotenberg proporcionó un ejemplo significativo de los problemas intrínsecos de este enfoque sancionador. En este juicio de 2016, el Tribunal de la Unión Europea reconoció que algunas de las razones de la disposición restrictiva, que vinculaban al demandante con los hechos y los políticos que habían determinado la anexión de Crimea a Rusia, estaban viciadas por indeterminación y «errores manifiestos de evaluación».
En 2015 y 2016, el Tribunal dictaminó sobre los casos de los altos políticos ucranianos Portnov, Azarov, Klyuev y del ex Presidente de Ucraina Yanukovych, ordenando la eliminación de las medidas restrictivas no justificadas e ilegítimas. La orientación jurisprudencial así delineada, de hecho, ha establecido que las razones para adoptar una provisión de congelación de activos deben contener exhaustivamente las justificaciones específicas y concretas según las cuales el Consejo considera que una medida debe aplicarse a la parte afectada.
Finalmente, sin duda, se destaca el caso relativo a el gigante estatal ruso Rosneft, En esto caso, en 2017, el Tribunal de Justicia consideró legítimas las restricciones introducidas contra la compañía petrolera rusa, ya que fueron adoptadas como una respuesta proporcional a la agresión emprendida por Moscú en territorio ucraniano.
Entonces, con el fin de concluir exhaustivamente esta breve encuesta sobre el tema de las sanciones internacionales selectivas, es apropiado proceder a una evaluación del alcance real de estas medidas en relación con el tamaño de la economía y la estructura económico-social de los países objetivo. El potencial económico y financiero de los oligarcas rusos, de hecho, es comparable a la de muchos Estados, mientras que las dimensiones geoeconómicas y el peso internacional de Rusia, que aún en 2017 sigue siendo la sexta economía mundial a pesar de las restricciones económicas selectivas y sectoriales vigentes desde 2014, ciertamente no son las de los otros países hasta ahora afectados por sanciones internacionales. Además, el precedente de Irán debería haber servido como una advertencia sobre la verdadera efectividad de este tipo de sanciones.
Parece claro, por lo tanto, que la intención de las sanciones selectivas contra Rusia era precisamente afectar el equilibrio del poder económico y financiero de la Federación Rusa, induciendo un cambio. Sin embargo, cuando encontró un retraso en la liberación del visado británico debido a las tensiones diplomáticas entre el Reino Unido y Rusia, el renombrado oligarca ruso Roman Abramovich optó fácilmente por obtener un pasaporte israelí, evitando el problema en su raíz. Del mismo modo, cuando las fuertes sanciones occidentales golpearon al gigante ruso Rusal — el mayor productor de aluminio del mundo fuera de China — causando el colapso de su valor accionarial, ciertamente no fue Oleg Deripashka, el poderoso oligarca que lo controla, el que sufrió las peores consecuencias, pero los miles de trabajadores y empleados que han visto amenazados sus trabajos o han tenido que aceptar un recorte en sus salarios.
Además, no se puede olvidar a los trabajadores de las empresas y sectores económicos afectados por las sanciones en la propia Unión Europea. Por ejemplo, en España e Italia, los productores de hortalizas, quesos y porcino afectados por las contramedidas rusas y todos los demás exportadores que, incluso de forma indirecta, sufrieron también por la caída del rublo.
Por último, el intento de poner a la élite económica rusa en contra del entorno político de Moscú podría haber paradójicamente fortalecido las políticas de de-offshorization defendidas por el presidente ruso y, en consecuencia, su control sobre los principales operadores económicos de Rusia. Los oligarcas, de hecho, ahora tienden a no transferir más sus activos al extranjero, para evitar su bloqueo o el rechazo del visado. Esta nueva disponibilidad de inversiones, además, está contribuyendo a la política proteccionista de reindustrialización y reemplazo de importaciones que está ayudando a la popularidad del Presidente Putin.
Las marcadas diferencias sociales y los profundos desequilibrios de poder que caracterizan a Rusia, así como a algunas otras economías “emergentes”, por lo tanto, parecen socavar la validez de las evaluaciones de prudencia, justicia y equidad que, como se mencionó, contribuyeron al surgimiento del instituto de sanciones selectivas en el derecho internacional. En una alarmante analogía con los casos de adopción de sanciones generalizadas e indiscriminadas, de hecho, los receptores de facto de las restricciones “inteligentes” parecen ser, una vez más, casi exclusivamente las poblaciones locales de los Estados afectados.
Del mismo modo, aparece que el objetivo real de la presión económica que, mediante la introducción de medidas selectivas y sectoriales, se ejerce “quirúrgicamente” contra las élites político-económicas de los países objetivo y su comportamiento específico a nivel internacional, de nuevo, solo es el levantamiento general de las poblaciones locales, agotadas por las sanciones, contra su propio gobierno.
MATTEO FULGENZI, Ph.D.
Sanciones selectivas y actores no estatales: un equilibrio “inteligente” entre seguridad, orden legal internacional y derechos humanos – Targeted sanctions and non-State actors: a “smart” balance between security, international legal order and human rights
Working paper for the conference: VI Coloquio Binacional México-España – Los derechos como límite al poder, Granada, 16-18 December 2019, http://derecho.posgrado.unam.mx/site_cpd/public/imgs/sliderimgs/vi_coloquio.pdf
